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在乡村振兴和“十四五”规划的大背景下，违章建筑拆除和土地回填成为解决三农问题的应有之义。违建强拆属于强制执行，规定在2011年颁布的《行政强制法》中，该权力的赋予看似在执行层面拓宽了行政机关的执法边界，然而在实践中，行政机关难以实现执行费用的追缴，甚至在司法审判中，由于强制执行的相关规定散落在法律法规及规章制度中，行政机关往往会因程序违法而败诉，致使国家财产遭受损失。
因此，手握违建强拆权力的相关职能部门，究竟有哪些途径实现违建强拆的目的和费用，在执法过程中又有何种风险需要防范呢?
一、违建强制拆除的途径
《行政强制法》第十三条“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”，《行政诉讼法》第九十七条“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。依据以上两条规定，违法建筑拆除的途径为两种，一是没有强制执行的行政机关申请人民法院强制拆除，二是由有强制执行权的行政机关自行拆除。
具体而言，没有行政强制执行权的行政机关根据《行政强制法》第五十五条的规定，向人民法院提供强制执行申请书、行政决定书、催告情况、标的情况等材料，申请强制执行。根据最高人民法院进一步明确将“裁执分离”扩大至征收集体土地中的房屋拆迁、建筑物非法占地强制拆除等非诉案件和诉讼案件的指示，法院裁定准予执行的，一般由作出行政决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院组织相关部门及专业机构执行。
《城乡规划法》第六十五条、六十八条赋予了乡镇人民政府对违反乡村规划的违法建筑有权强制拆除，县级以上地方人民政府对当事人逾期不拆除的违法建筑，有权责成有关部门强制拆除。行政机关在强制拆除违建时，应严格遵守《行政强制法》第十八条、第三十五条、第三十六条以及第四十三条规定的程序执行。
二、违建强制执行费用的范围及承担主体
《土地管理法》第七十五条、七十六条明确规定了擅自在耕地上建房破坏种植条件，或造成土地荒漠化、盐渍化的土地复垦费，由违建个人或施工单位承担。在地方性法规中，《重庆市城乡规划条例》第九十四条规定了强制拆除、整改、回填所需费用由违建当事人承担;《重庆市查处违法建筑若干规定》第十五条规定了临时保管费由违法建筑当事人自行承担;《北京市城乡规划条例》第八十条及《武汉市控制和查处违法建设条例》第二十四条将费用范围细化到安全鉴定的费用、建筑垃圾清运处置费用、相关物品保管、处置、提存等费用;云南省高级人民法院(2020)云行终150号判例中，将无害化处置的费用纳入代履行费用之中。
由此可见，违建强拆整个过程中无论是对建筑垃圾的处理，还是土地回填、造林绿化、无害化处理都属于使土地恢复原状的必要措施范畴，应当囊括在违建强拆执行的费用范围内，由违建建设个人或单位承担。
笔者遇到一起违建拆除，建筑物楼层较高、体量较大，如果采用人工拆除费时费力且成本较高，于是行政机关在执行过程中选择爆破拆除，这就涉及到征收相邻权人的土地和房屋，而该笔征收费用的承担无法寻求到确切的法律条文支撑。笔者认为，尽管行政机关必须遵守“法无授权即禁止”的原则，但同时也要考虑“适当原则”，即选择适当的行政强制方式，最小限度损害当事人权益。爆破拆除是被执行人的违建行为造成的结果，即使不选择爆破的方式，执行费用也会只增不减，因此无论是导致第三人权益的损害还是国家财产的损失，理应由违法者承担。
拆除结束后，对生态环境造成严重损害、需要进行生态环境修复的，修复费用虽然无法直接被囊括在强制执行费用范围内，但生态环境是土地治理的重中之重，生态修复同样不容忽视。该笔费用虽然不得依据行政类法得以追偿，但仍是违建当事人应当承担的后果。相关职能部门可以根据《生态环境损害赔偿管理规定》提起生态环境损害赔偿诉讼，追究违法者的损害赔偿责任，包括清污费用、修复费用、生态环境修复期间服务功能损失、生态环境功能永久性损害、调查、鉴定评估等合理费用。
三、强制执行费用的实现
(一)行政机关申请法院强制执行的费用实现
在强制执行过程中产生的费用，参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第二十二条的规定执行，并承担迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。被执行人未按执行通知履行的，人民法院有权根据《民事诉讼法》的相关规定采取查询、扣押、冻结、划拨、变价、限制出境、记录征信系统等措施。
(二)行政机关代履行的费用实现
代履行结束后，由行政机关向被代履行人送达《代履行费用追缴决定书》。逾期不缴纳代履行费用的，根据《行政强制法》第四十六条的规定，由有关行政部门申请人民法院强制执行。至于是否可以适用加处滞纳金、另处罚款，《行政强制法》并未说明。笔者认为，参照《湖北省环境保护条例》第三十六条的规定，拒不缴纳代履行费用的，责令在规定时间内缴纳，并处以代履行费用百分之三十的罚款，在申请强制执行代履行费用时可以一并申请延迟履行期间的债务利息或迟延履行金。
(三)生态环境损害赔偿费用
根据《生态环境损害赔偿管理规定》，违反国家规定造成生态环境损害的，生态环境部牵头，会同自然资源部等相关部门，调查、鉴定评估、修复方案编制。对可以修复的，应当修复至生态环境受损前的基线水平或者生态环境风险可接受水平;对无法修复的，应当依法赔偿或者开展替代修复。
有关部门与赔偿义务人达成生态环境损害赔偿协议后，可就赔偿协议向有管辖权的人民法院申请司法确认，并可依据经确认的赔偿协议向人民法院申请强制执行;赔偿协议未经确认，赔偿义务人不履行或者不完全履行的，有关部门可以向人民法院提起诉讼。
未达成损害赔偿协议的，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，应当及时向人民法院提起诉讼。
四、违建执行中的风险防控
(一)实施立即代履行前的依法催告程序
《行政强制法》第五十二条规定了立即代履行，该条文应当针对的是存在于特定公共区域的特定对象,且实施立即代履行仍然以当事人自行履行为优先。因此,在行政相对人具备送达条件的情况下,行政机关应当通过正确方式告知行政相对人先行整改,在相对人明确拒绝整改且存在紧迫性的情况下,才能实施立即代履行。行政机关怠于履行催告送达程序，径行实施强制拆除行为的,必然导致程序违法。同时《行政强制法》第三十八条规定，催告书应优先直接送达，当事人拒绝接收或者无法直接送达的，应当依照《民事诉讼法》的有关规定送达。
如(2018)甘行终580号案例中，甘肃省兰州公路路政执法管理处未提交其在强制拆除案涉广告牌实施代履行前三日催告相对人履行的证据，而被法院认定为违反法定程序。
(二)立即代履行的紧迫性取证
成立立即代履行的条件较为特殊，必须发生已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源，以及需要立即清除且当事人不能清除的情形。该条文看似赋予相关职能部门得以跳过繁琐的履行程序，从而直接实施代履行的权力，实则在司法审判中，“立即清除”的紧迫性尚需强有力的证据认定。例如在上海大雷门窗有限公司与上海市浦东新区张江镇人民政府行政其他审判监督行政案中，张江镇政府就提供了河道蓝线图、上海市浦东新区规划和土地管理局出具的执法协助书面意见、现场检查笔录及照片、询问笔录等证据,证明其建筑侵占河道蓝线及实体河道的事实。由此可见，成立立即代履行必须满足道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物造成了需要立即清除的危害，而建筑物存在且长期作为经营使用的，不符合立即代履行所针对的对象。
如(2019)沪02行终365号案例中，建筑物虽然未取得规划、建设等许可，属于违法建筑，但法院认为涉案建筑物处于建材市场内且长期作为经营使用，不符合《行政强制法》第五十二条规定的立即代履行所针对的对象，上海市浦东新区惠南镇人民政府作出立即代履行书面决定，并径行实施强制拆除行为，属于适用法律错误，行政程序违法。
(三)代履行费用的追偿途径
代履行属于公权领域，依法应当通过行政程序作出代履行行政决定,并待代履行行政决定生效后申请行政非诉执行来解决代履行费用,通过民事诉讼来解决不仅会造成司法资源的浪费，而且往往得不到法院的支持。
如(2020)湘31民终1244号案例中，法院认为湘西土家族苗族自治州生态环境局花垣分局委托湖南艾布鲁环保科技股份有限公司处置污染所垫付的费用，属于代履行，且属于公权领域，依法应当通过行政程序作出代履行行政决定，并待代履行行政决定生效后申请行政非诉执行来解决代履行费用，而不是通过民事诉讼来解决代履行费用。
(四)代履行费用的追偿依据
实务中，一般允许事先代履行成本的确定与费用追缴通知书存在一定的出入，但倘若出现金额差距较大的情况，则需要行政机关根据《城市管理执法办法》第二十七条、二十八条的规定，做好代履行过程中的工作记录，证明代履行的合同和相关费用，为后续追偿提供相应的依据。
如(2020)云行终150号案例中，禄丰县政府提交了：1.《禄丰县政府关于中胜磷化有限公司拆除已封存黄磷主体设备消除环保安全隐患工作情况告知书》及送达回证送达照片;2.《中胜磷化公司黄磷装置设备拆除及无害化处置工程可行性研究报告》;3.禄丰县政府代中胜磷化公司履行黄磷主体设备配套生产设施拆除及无害化处置签署的施工合同及相关协议(共七份合同)、《关于中胜磷化公司环保问题整改事项的说明》、禄丰县政府第79期、103期会议纪要、整改工程验收资料、整改工程付款明细及付款凭证、《楚雄州财政局关于下达中胜磷化公司环保整改专项经费的通知》。均是禄丰县政府强制执行过程中所产生和花费的费用，为后续追偿相应损失提供了依据。
综合笔者以上分析，相信读者对违建强拆费用实现问题已经有了一定了解。行政机关作为公权力机关，在依据《行政强制法》执法时，必须严格遵守程序规定，在执行违建拆除这种强制手段时更要警惕权力边界，依法依规行事，才能实现对违法者的惩戒目的，才能确保每一笔国家财产不因疏忽失职而无法得到追偿。
广东卓建(重庆)律师事务所
肖明安 黄小萌
2022年6月10日
